Qué es un despido colectivo y cuándo es obligatorio tramitar un ERE
El despido colectivo —conocido coloquialmente como Expediente de Regulación de Empleo o ERE de extinción— es el procedimiento legalmente previsto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) para extinguir los contratos de trabajo de un número determinado de empleados por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas. A diferencia del despido objetivo individual regulado en el artículo 52 ET, que permite prescindir de uno o varios trabajadores de forma directa, el despido colectivo exige la apertura de un período de consultas con los representantes de los trabajadores y el cumplimiento de una serie de requisitos formales cuya inobservancia puede dar lugar a la declaración de nulidad del despido.
La obligatoriedad de seguir el procedimiento del artículo 51 ET surge cuando se superen los umbrales numéricos que la propia norma establece, referidos al número de extinciones producidas en un período de noventa días. Quedan también sujetas a este procedimiento las extinciones de contratos acordadas por la empresa en el marco de un proceso concursal, cuando la masa activa del concurso lo requiera, si bien en ese caso la tramitación presenta especialidades recogidas en la Ley Concursal. Es fundamental no confundir el ERE de extinción con el ERTE (Expediente de Regulación Temporal de Empleo), que no extingue los contratos sino que los suspende o reduce la jornada temporalmente, y que cuenta con una regulación diferenciada, parcialmente modificada por las medidas adoptadas durante la pandemia y sus desarrollos normativos posteriores.
Los umbrales numéricos del artículo 51 ET: cuándo es obligatorio tramitar el ERE
El artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores establece tres tramos en función del tamaño de la plantilla de la empresa. En primer lugar, en empresas de menos de cien trabajadores, se alcanza el umbral cuando las extinciones afectan a diez o más trabajadores en el período de referencia de noventa días. En segundo lugar, en empresas con una plantilla de entre cien y trescientos trabajadores, el umbral se sitúa en el diez por ciento de la plantilla, también computado en el período de noventa días. En tercer lugar, en empresas con más de trescientos trabajadores, el umbral se activa cuando las extinciones afectan a treinta o más trabajadores en dicho período.
El cómputo del número de extinciones incluye no solo los despidos objetivos formalmente fundamentados en causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, sino también las extinciones por iniciativa del empresario de contratos que no sean los previstos en el artículo 49.1.c) ET, cuando sean contratos de duración determinada cuyo número sea superior a cinco, así como otras extinciones producidas en el período de referencia, con la excepción de las jubilaciones y los fallecimientos. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea —en particular la STJUE de 13 de mayo de 2015, Rabal Cañas— ha extendido el cómputo al conjunto del grupo de empresas cuando el empleador real es la unidad económica del grupo y no la empresa formalmente empleadora, lo que resulta de gran importancia práctica en estructuras corporativas complejas.
El cómputo fraudulento —la fragmentación artificial del número de extinciones para quedar por debajo de los umbrales legales y eludir el procedimiento del ERE— constituye una de las causas más frecuentes de declaración de nulidad del despido en la jurisprudencia social reciente. Los Juzgados de lo Social y las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia son especialmente atentos a esta práctica.
El período de consultas: duración, contenido y representación de los trabajadores
El período de consultas es el núcleo del procedimiento de despido colectivo. Su apertura debe notificarse simultáneamente a los representantes legales de los trabajadores y a la Autoridad Laboral (en Madrid, la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid), acompañada de una memoria explicativa que acredite las causas invocadas y de la documentación que el artículo 51.2 ET y el Real Decreto 1483/2012 exigen: cuentas anuales de los últimos dos ejercicios, plan de viabilidad o plan de acompañamiento social, listado de trabajadores afectados con criterios de selección, e información sobre los criterios prioritarios de afectación cuando existan.
La duración mínima del período de consultas es de treinta días naturales en empresas con cincuenta o más trabajadores, y de quince días en las de menor dimensión. No obstante, las partes pueden acordar su conclusión antes de que transcurra ese plazo si alcanzan un acuerdo. El período de consultas debe versar, según el artículo 51.2 ET, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos y de atenuar sus consecuencias, con posibilidades de recurrir a medidas sociales de acompañamiento como la recolocación, la formación o las jubilaciones anticipadas.
La representación de los trabajadores corresponde a los delegados de personal o comités de empresa cuando existan. Si no hay representación legal, los trabajadores pueden elegir una comisión ad hoc de hasta tres miembros de la propia plantilla o, alternativamente, una representación sindical. La composición y actuación de la comisión negociadora es una de las fuentes más habituales de litigiosidad: la falta de correcta constitución de esta comisión puede determinar la nulidad del procedimiento.
La indemnización mínima legal: cuantía, cálculo y mejoras
La indemnización mínima legalmente prevista para los despidos colectivos es idéntica a la del despido objetivo individual regulado en el artículo 53 ET: veinte días de salario por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades. Esta cuantía es un suelo mínimo inderogable, de modo que cualquier acuerdo alcanzado en el período de consultas que fijara una indemnización inferior sería nulo de pleno derecho.
En la práctica negocial, los acuerdos en período de consultas mejoran con frecuencia este mínimo legal. Las mejoras más habituales son la elevación de la indemnización base —a veinticinco, treinta y tres o incluso cuarenta y cinco días por año en casos de alta litigiosidad o colectivos de larga antigüedad—, el incremento del tope de mensualidades, el complemento de la prestación por desempleo hasta el cien por cien del salario neto durante un período determinado, la integración en planes de recolocación externa gestionados por empresas especializadas (outplacement), y la prórroga de determinados beneficios sociales. El trabajador que firme la propuesta de extinción en el marco del ERE y reciba la indemnización pactada no puede posteriormente impugnar el despido ante el Juzgado de lo Social, salvo que el acuerdo esté viciado por dolo, error o coacción.
Trabajadores de alta dirección: blindajes, doble indemnización y cláusulas de no competencia
Los trabajadores de alta dirección —directores generales, consejeros delegados con relación laboral especial y otros altos directivos cuya relación se rige por el Real Decreto 1382/1985— merecen una consideración diferenciada dentro del proceso de ERE. Su relación laboral especial y los contratos que habitualmente la regulan incorporan cláusulas de protección ante extinciones que elevan sustancialmente el coste del despido para la empresa.
El denominado blindaje es la cláusula contractual que establece una indemnización específica —generalmente un múltiplo de la retribución anual— para el caso de extinción del contrato por decisión unilateral de la empresa o por cambio de control accionarial. Cuando la empresa activa un ERE que afecta a un directivo cuyo contrato incorpora un blindaje, puede surgir un conflicto entre la aplicación del mínimo legal (veinte días por año con tope de dos años de salario, conforme al artículo 11.1 del RD 1382/1985) y la indemnización blindada. La jurisprudencia ha admitido con carácter general la validez de las cláusulas de blindaje, si bien ha matizado su aplicación cuando su cuantía es de tal entidad que resulta contraria al orden público o cuando el blindaje fue acordado en un contexto de conflicto de intereses.
Las cláusulas de no competencia postcontractual —frecuentes en contratos de alta dirección— deben también ser objeto de análisis cuidadoso: su validez requiere que exista un efectivo interés industrial o comercial del empresario, que se haya pactado compensación económica adecuada, y que su duración no exceda de dos años. En un contexto de ERE, la empresa puede tener interés en hacer valer estas cláusulas frente al directivo que, tras cobrar su liquidación, pasa a trabajar para la competencia.
Causas económicas, técnicas, organizativas y productivas: cómo acreditarlas
La validez jurídica del ERE depende en último término de que la empresa acredite la existencia real de las causas invocadas. El artículo 51.1 ET define con precisión cada categoría: las causas económicas concurren cuando se produce una situación económica negativa, que puede consistir en pérdidas actuales o previstas, o en la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas —entendiéndose que la disminución es persistente cuando durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos corrientes o de ventas es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior—. Las causas técnicas se refieren a cambios en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; las organizativas, a cambios en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción; y las productivas, a cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
La documentación acreditativa varía en función de la causa: para las causas económicas, las cuentas anuales auditadas, los informes de gestión y las proyecciones financieras son determinantes. Para las causas técnicas, organizativas o productivas, resultan esenciales los informes de consultoría, las memorias de reestructuración y los planes estratégicos que justifiquen las medidas adoptadas. La insuficiencia o la falsedad de esta documentación constituye causa de nulidad del despido colectivo.
El papel del abogado en un ERE: asesoramiento para empresa y para trabajadores
La complejidad del procedimiento de despido colectivo y la multiplicidad de intereses en juego hacen que el asesoramiento jurídico sea imprescindible en todas sus fases, tanto desde la perspectiva empresarial como desde la del trabajador afectado. Para la empresa, el abogado debe diseñar y supervisar el procedimiento desde su inicio, redactar la documentación de apertura del período de consultas, asesorar durante la negociación, y gestionar los eventuales conflictos colectivos o demandas de impugnación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia competente —cuando el despido afecta a trabajadores en más de una provincia— o ante el Juzgado de lo Social cuando el ámbito es inferior a la provincia.
Para el trabajador individualmente afectado, el abogado puede analizar si la causa invocada es real y suficiente, si el procedimiento se ha tramitado correctamente, si los criterios de selección para la designación de afectados son discriminatorios o arbitrarios, y si la indemnización ofrecida es la correcta. El plazo para impugnar el despido colectivo es de veinte días hábiles desde la fecha de efectividad del despido individual, lo que exige una actuación ágil. La acción de impugnación puede resultar en la declaración de nulidad del despido —con derecho a readmisión inmediata— o en su declaración como improcedente —con derecho a la indemnización legal del artículo 56 ET: treinta y tres días por año con tope de veinticuatro mensualidades—.
En el despacho asesoramos tanto a empresas en el diseño y ejecución de procesos de reestructuración como a trabajadores —incluidos directivos y altos cargos— que se enfrentan a un ERE y necesitan conocer sus derechos y las opciones de que disponen.